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Para a prática de determinados atos, a lei exige que a pessoa tenha o consentimento do outro cônjuge. Essa autorização é o que se denomina outorga uxória/marital. O art. 1.647 do Código Civil de 2002 especifica a necessidade de outorga conjugal para determinados atos e negócios jurídicos.

O instituto se situa no plano da validade do negócio jurídico, envolvendo a capacidade (art. 104, inc. I, do CC). Por isso é que a lei prevê como conseqüência da falta da outorga conjugal a anulabilidade do ato correspondente (art. 1.649 do CC), não havendo o eventual suprimento judicial (art. 1.648 do CC).

A outorga conjugal é necessária para os atos elencados nos regimes da comunhão parcial de bens, da comunhão universal de bens e da participação final nos aquestos (em regra, salvo a exceção do art. 1.656 do CC). A norma dispensa a outorga no regime da separação absoluta, o que causa perplexidade, uma vez que a separação de bens pode ser legal (art. 1.641 do CC) ou convencional (arts. 1.687 e 1.688 do CC).

Por exemplo, fiança em locação é o caso mais recorrente. Inclusive existe a Súmula 332 de 2008 que traz o seguinte: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia”.

Em diversos recursos os ministros do STJ discutiram se a má fé na garantia viciada poderia relativizar a nulidade. A Quinta Turma decidiu que sem a outorga a fiança prestada pelo cônjuge não poderia ter qualquer eficácia jurídica. No caso entendeu que o cônjuge agiu de má fé, sendo seu ato ilícito e criminoso.

O importante é que em qualquer caso o STJ entende que somente o cônjuge que não deu a outorga pode alegar nulidade da fiança. Por outro lado, o STJ já entendeu (RESP 1.061.373) ser irrelevante a ausência da outorga conjugal no caso de aluguel ser afiançado para beneficiar a unidade familiar.

Também, já decidiu no RESP 1.196.693 que se as instancias ordinárias entenderam que o contrato não trata de garantia, mais sim de obrigação solidária assumida pelo cônjuge, não há que falar em outorga, podendo o ato ser praticado livremente por qualquer um dos cônjuges.

Para o C. STJ a fiança deve ainda ser expressa e escrita, com interpretação restrita, por isso, no RESP 1.038.774 entendeu que mera assinatura do cônjuge no contrato não implica sua solidariedade.
No caso, diferenciou a garantia da fiança do mero assentimento. Assim, quando somente um dos cônjuges é fiador, somente os seus bens, dentro do regime respectivo, podem ser constrangidos. E se compareceu como testemunha não tornou-se fiador.

Já no julgamento do RESP 1.163.074 o STJ definiu que apenas o regime de separação absoluta consensual dispensa a outorga. Entenderam os Ministros, por unanimidade, que o regime adotado, por se tratar de uma liberdade de gestão dos bens de cada cônjuge, afasta qualquer expectativa de um em relação ao patrimônio do outro.